紧急仲裁员所作决定的可实行性问题

发布人: 发布时间:2018-07-19 来源:

尽管紧急仲裁员有权作出关于临时救济(interim relief)的命令,且该等命令对当事人有合同上的约束力,但如果一方不配合,该等决定则缺乏强制实行力。据称,大多数当事人都会主动履行仲裁庭作出的有关临时措施(interim measures)的决定,但仍有当事人担心,在紧急仲裁员所作的决定不能被主动履行的情况下,其在国内法院无法得到实行。事实上,根据伦敦玛丽王后大学2015年的国际仲裁调查数据,46%的被访者表明,与紧急仲裁员相比,他们更倾向于选择向国内法院申请临时救济;其中79%的被访者表示他们倾向于选择法院的主要原因是对紧急仲裁员所作决定的可实行性的担忧。

关于可实行性的问题主要围绕紧急仲裁员及其所作决定的法律性质展开。紧急仲裁员是否属于“仲裁庭”?其所作的决定是否属于《纽约公约》项下的一项“裁决”?《纽约公约》第V(1)(e)条规定,“如果裁决尚未对当事人产生约束力”,则可能被不予承认和实行。

仲裁庭或紧急仲裁员对临时措施作出的命令能否被实行,通常取决于实行地国国内法中关于实行的规定。一些国家的法院承认紧急仲裁员所作临时裁决具有《纽约公约》中所述的约束力,而一些国家则认为该等决定不具有约束力而拒绝实行。

一、认可紧急仲裁员所作决定具有可实行性的司法管辖区

一些国家已经通过修订仲裁法回避了关于紧急仲裁员及其所作决定的法律性质的争论。

新加坡是第一个作出上述修订的国家。2012年4月,新加坡通过了一项关于修订《新加坡国际仲裁法》的议案,其中将“紧急仲裁员”明确纳入“仲裁庭”的定义之中。如此一来,紧急仲裁员所作决定就可以适用第12(6)条的规定——仲裁庭命令或指令应当具有同法院判决一样的实行力:经高等法院或其法官许可,仲裁庭在仲裁程序中作出的所有命令和指令应当以与法院作出的命令相同的方式被实行,高等法院或其法官可以根据该等命令或指令做出判决。

2013年,香港也通过了一项关于修改《仲裁条例》的议案,其中增加了一条规定:经法院许可,紧急仲裁员作出的决定与法院判决一样可以实行。

由紧急仲裁员根据相关仲裁规则作出的任何紧急救济,不论是否在香港作出,都同法院判决一样可以被实行,前提是必须获得法院的许可。

然而,上述对《仲裁条例》的修改也明确了法院可以拒绝对在香港之外作出的紧急救济作出许可,除非该等救济属于法律明确规定的救济命令(interim orders)的种类之一。但是,法律明确规定的救济种类很广泛,其中包含关于保持现状、禁止可能对仲裁程序有损害或影响的行为、保全资产或证据以及对费用作出担保的命令。

类似地,荷兰也在2015年1月1日修订了《荷兰仲裁法》(作为《荷兰民事诉讼法》的一部分),规定作出关于临时救济(provisional relief)的临时裁决(interim awards)属于仲裁裁决,在法院许可的前提下可以实行。

2015年6月25日,玻利维亚也通过了对《调解仲裁法》的修订案,对紧急仲裁员问题作出了具体规定。除了对紧急仲裁员的权利以及紧急仲裁员程序进行详细规定外,还补充规定了如果仲裁机构请求法院进行司法协助,有管辖权的法官将在收到仲裁机构决定的通知后3日内据此作出命令。有管辖权的法官仅有权审查该等决定是否符合下述关于公共命令(public order)的规则:它将仅影响当事人的财产、权利和义务,并且仲裁申请应当在临时命令作出后的15日内提交。

不同于上述法律,《联合国88必发唯一官方网站法委员会国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law,以下简称“示范法”)并没有直接对上述实行问题作出规定。2006年修订的示范法规定了仲裁庭作出的临时措施(interim measures)可以被实行。第17H(1)条规定:“仲裁庭发出的临时措施应当被确认为具有约束力,并且除非仲裁庭另有规定,应当在遵从第 17I 条各项规定的前提下,经向有管辖权的法院提出申请后加以实行,不论该措施是在哪一国发出的。”

因此,该规定应当适用于临时措施,而不论临时措施是以裁决还是命令的形式作出。示范法第2(b)条仅将仲裁庭定义为“一名仲裁员或一个仲裁团”(a sole arbitrator or a panel of arbitrators),而并没有明确在实行问题上紧急仲裁员是否属于仲裁庭的范畴。一些国家采用了2006年的示范法,包括第17H(1)条的规定,例如澳大利亚,比利时和韩国。但是,据了解,国内法院仍然可以对第17H条是否适用于紧急仲裁员作出的临时措施进行说明。

在美国,关于紧急仲裁员的决定是否可实行这一问题并没有具体的法律规定,但是国内法院却倾向于认为该等决定具有可实行性。近期的判例法表明,国内法院支撑实行的理由为:对于申请临时措施的请求所做的决定是终局的,并且该等实行对于保障仲裁的效率来说至关重要。2013年10月,在Yahoo v. 微软案中,纽约南区法院对紧急仲裁员根据AAA仲裁规则作出的一项决定进行了确认,认为尽管紧急仲裁员作出了“实质上终局”的禁令,这并未超出仲裁员为保持现状而作出救济措施的权限。因此,法院确认了该紧急裁决(emergency award)。

相反,在2010年的Chinmax v. Alere San Diego案中,加利福尼亚南区法院驳回了一项申请撤销由紧急仲裁员根据AAA仲裁规则作出的临时命令的请求,理由是该等命令不具有终局性。在论述上述观点时,法院参考了《国际争端解决中心仲裁规则》(ICDR Rules),该规则明确规定,在紧急仲裁员作出命令“是为了促进整个仲裁庭的考量”(in order to facilitate any consideration by the full panel)的情况下,允许仲裁庭重新审视、调整或撤销临时命令。如果该判决被说明为体现了是仲裁庭而不是法院有权审查紧急决定,Gary Born认为,这种方式仅在撤销程序中是适当的(一方应当向仲裁庭申请重新审视和撤销紧急决定),而不是实行之诉(法院有义务承认和实行)。

二、不认可紧急仲裁员所作决定具有可实行性的司法管辖区

与上述国家不同,一些司法管辖区的法院不认可实行紧急仲裁员所作决定的可实行性。例如,在俄罗斯,临时命令无法实行,因为法院一直认为只有最后的仲裁裁决才具有可实行性;在瑞典,《瑞典仲裁法》对于仲裁庭下令采取的临时措施的可实行性没有规定,但准备工作文件(travaux pre?paratoires)显示,仲裁庭作出的临时措施命令在瑞典无法实行;同样,在芬兰,《芬兰仲裁法》没有关于仲裁员作出的临时措施的可实行性的规定,但这些措施也不会被视为可实行的裁决。

在法国,仲裁庭作出的临时决定的法律性质非常重要,因为只有仲裁裁决才能成为承认和实行程序以及撤销程序(set aside proceedings)的对象。法国法院采取了“实质重于形式”的原则,因此不认为法院应受到仲裁员使用的术语的约束,这意味着,名为“命令”的决定只要符合“仲裁裁决”的定义就可以被强制实行。  

在2003年的SNPC v. Total Fina案中,在公断人(referee)根据ICC仲裁前公断程序(ICC Pre-Arbitral Referee procedure)作出程序令的情况下,上诉法院首次对这一问题作出了裁定。在该案中,刚果共和国申请撤销公断人命令,但法院最终决定不予受理该请求,理由是该命令不是一项裁决,而仅仅是一项具有合同约束力的命令,因此不具有既判力。

为了得出这个结论,法院认为首要问题是确定公断人是否属于仲裁员,只有答案是肯定的,才能确定裁判的决定是否构成命令或裁决。法院随后审查了88必发电子游戏关于仲裁前程序的前言和条款,指出起草者故意避免使用“仲裁”一词。法院进一步指出,有关命令没有触及案件的实质,也未改变当事方的情况,只是要求刚果共和国在仲裁庭裁决之前不干涉合同的履行。

上述判决由于其过于形式主义的方法、过于简单的推理以及对公断人权利的性质(nature of the referee’s mandate)的过分关注而受到批评。

2011年,法国最高法院确认了上述判例的效力,将仲裁裁决界定为“全部或部分地终局性解决关于案情实质、管辖权或任何程序的根本争议的仲裁庭决定,并能够使仲裁庭终止程序。 根据该定义,仲裁裁决的特征包括:(1)由仲裁员作出(2)终局性地(3)对争议中的问题(4)全部或部分地解决,并且(5)导致仲裁程序结束。

根据上述定义,由紧急仲裁员作出的措施根据法国法律不构成裁决,因为该命令属于临时性质,可由紧急仲裁员或随后组成的仲裁庭修改或撤销。然而,巴黎上诉法院在其2004年10月的判决中显示出了一定的灵活性。在Socie?te? Otor Participations et autres v. Socie?te? Carlyle Holdings1 et autre案中,申请人申请撤销一项仲裁裁决,该裁决中包括让他们不要质疑企业董事会的组成,直到仲裁裁决作出为止的命令。上诉法院裁定可以受理该项申请,并驳回了被申请人关于“该裁决只是临时措施命令,不能作为撤裁程序的对象”的论点。法院认为,仲裁庭对申请人提出保全措施请求的这一争议作出了最终决定,因此构成一项裁决。

根据托马斯·克莱的说法,上述判决表明“仲裁裁决”的定义也在法国判例中不断发展,并试图将终局性的临时措施命令(finally ordered provisional measures)涵盖其中。但是,由紧急仲裁员作出的临时措施目前很可能无法根据法国法律得到强制实行,特别是在法国“仲裁裁决”定义中的“终局性”要求尚无法明确的情况下。

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注:

全文参见:Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (? Kluwer Law International; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 - 306 


来源: 环中商事仲裁,不代表本会意见

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